As posições subjetivas dos particulares e a teoria da norma de proteção- Joana Ferreira

 

AS POSIÇÕES SUBJETIVAS DOS PARTICULARES E A TEORIA DA NORMA DE PROTEÇÃO

  O presente texto tem como objetivo dar a conhecer várias teses sobre as posições subjetivas dos particulares no âmbito do Direito Administrativo, tendo como foco a teoria da norma de proteção. Esta matéria é muitas vezes abordada no plano dos princípios que regem o Direito Administrativo, nomeadamente o Professor Freitas do Amaral, que opta por lecionar este tema tendo como contexto o princípio do respeito pelos interesses legalmente protegidos.

   Historicamente, o particular era visto como um “objeto” da Administração, porém a doutrina tem vindo a aceitar cada vez mais que o indivíduo é um verdadeiro sujeito no âmbito do Direito Administrativo. Podemos reparar nisso em vários preceitos da Constituição da República Portuguesa de 1976, como no artigo 266º/1 ao referir “respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”.

   O Professor Vasco Pereira da Silva dá a conhecer na sua obra Para um contencioso administrativo dos particulares: esboço de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulação, seis teses sobre as posições subjetivas dos particulares.

    A primeira tese é defendida, nomeadamente, por Rui Machete e está relacionada com situações de interesse de facto que vão dar aos particulares legitimidade processual, admitindo que estes têm um interesse próximo ao da Administração e partindo do pressuposto de que os particulares não defendem através do recurso uma posição jurídica subjetiva face à Administração. Rui Machete também vai defender uma tese (para ajudar em termos de organização do trabalho vamos denominar esta como segunda tese) na qual existem duas modalidades de direitos subjetivos e interesses legítimos que se vão distinguir consoante o facto de se tratarem ou não de uma situação dependente do exercício do poder administrativo.

     A terceira tese é defendida, nomeadamente, por Marcello Caetano e está relacionada com a ideia de que os particulares têm direito à legalidade que fazem valer no âmbito processual.

      A quarta tese é defendida, por exemplo, por Freitas do Amaral e é uma lógica que distingue “direitos subjetivos” de “interesses legítimos” e “interesses difusos”, sublinhando que existe uma posição substantiva de vantagem dos particulares face à Administração, mas nem sempre estamos perante direitos subjetivos.

       A quinta tese é defendida, entre outros, por Garcia de Enterría e trata o direito subjetivo no Direito Administrativo como um direito reativo que permite reagir jurisdicionalmente perante um dano, existindo aqui a distinção entre direitos subjetivos clássicos e direitos subjetivos novos.

    Por fim, surge a Teoria da Norma de Proteção. Esta teoria surgiu no século XIX na doutrina alemã e defende principalmente que os particulares têm sempre direito a uma tutela administrativa. Nos termos desta tese, os particulares vão ser titulares de direitos subjetivos através de duas formas: Ou existe uma declaração expressa que atribui esses direitos (uma norma atributiva de direito- “Berechtigunsnorm” ou uma norma de autorização- Ermachtigungsnorm) ou então a Administração tem um dever de atuação porque essa mesma atuação consiste num direito dos particulares. Perante esta tese, coloca-se o problema de averiguar quando é que estamos num caso de existir um direito subjetivo público. Segundo Bachof, todas “as situações de vantagem objetivamente concedidas e queridas pelo direito público são, de acordo com a lei constitucional, direitos subjetivos públicos”.

     A doutrina tem vindo a aceitar cada vez mais esta teoria, alargando o seu âmbito de aplicação e criando duas correntes. A primeira corrente vem defender que estamos sempre perante direitos subjetivos quando existam meros interesses de facto, desde que estes estejam relacionados com Direitos Fundamentais. A segunda corrente vem defender que existe um direito subjetivo sempre que há uma atuação ilegal da Administração e que essa mesma provoque danos nos particulares.

      Para terminar, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva a teoria da norma de proteção é a que parece a mais adequada neste tema. Eu concordo com a opinião do Professor, no sentido em que mesmo as críticas que podem ser apresentadas a esta tese são facilmente ultrapassadas e parece-me acertado considerarmos que os particulares têm sempre direito a uma tutela administrativa.

 

 

BIBLIOGRAFIA

Vasco Pereira da Silva, Para um contencioso administrativo dos particulares : esboço de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulação , Coimbra, Almedina, 1997