Simulação - Hipótese 7 - Modelo de funcionamento inteiramente privado, aberto à concorrência das indústrias farmacêuticas (Leonor L.S., Luísa B.T. e Matilde R. T.)
Introdução:
O Governo, para decidir o modo ideal de retomar a campanha de vacinação intensiva contra a COVID-19, propõe-se estudar as várias formas de o fazer, de modo a optar pela mais adequada. Nesse sentido, compete-nos defender um modelo de funcionamento inteiramente privado, aberto à concorrência das indústrias farmacêuticas.
A vacinação, enquanto fim do Estado, estaria a ser desenvolvida por pessoas coletivas dele distintas, pelo que este modelo se insere no âmbito da Administração Indireta, mencionada no art. 199/d da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), contudo, com a particularidade de serem privadas as pessoas coletivas a prosseguir a atividade.
Assim, este sistema enquadra-se na Administração Indireta sob Forma Privada, tratando-se de entidades privadas, criadas por iniciativa particular, através de atos de direito privado, mas que prosseguem fins de interesse público e que, por isso, ficam sujeitas por lei, em certa medida, a um regime parcialmente traçado pelo Direito Administrativo.
Vacinação Portuguesa
O contexto de pandemia e de emergência global reforçou a urgência do desenvolvimento de vacinas para a doença do COVID-19, num esforço de convergência sem precedentes da comunidade científica global. É reconhecido por todos que o desenvolvimento e a disponibilização de vacinas eficazes e seguras são elementos essenciais para o controlo da pandemia.
Tendo já sido administradas 2 doses da vacina, surge a necessidade de conduzir uma terceira campanha de vacinação contra a COVID-19 com o intuito de obstar ao ressurgimento de uma vaga de grande infeção, tal como foi observado em vários momentos entre 2020 e 2021, de modo a evitar que o sistema de saúde seja, novamente, colocado sobre uma grande pressão.
O desenvolvimento e a rápida disponibilização a nível mundial de vacinas seguras e eficazes têm sido elementos essenciais. A capacidade de uma vacina prevenir a doença grave, a hospitalização e a morte corresponde ao mais importante indicador de efetividade da vacinação. Daí que esta desempenhe um papel central na preservação de vidas humanas, na contenção da pandemia, na proteção dos sistemas de saúde e no restabelecimento da economia e da vida social.
Estado regulador
A tendência que se tem observado é a da privatização, com grandes movimentos de liberalização dos serviços públicos, apostando na importância do princípio da livre concorrência. Nesse sentido, cada vez mais se observam tarefas públicas a serem realizadas por entes privados, dependendo das “forças” do mercado. A transferência da realização de tarefas do setor público para o privado conduz à diminuição da intervenção do Estado, em geral, e das administrações públicas, em particular, da vida económica e social.
Ao não fornecer os serviços e ao agir como regulador, o Estado tem de gerir as consequências da privatização através da regulação e da supervisão das atividades públicas privatizadas. O próprio nº1 do artigo 86º da CRP, a propósito das empresas privadas, refere que o Estado incentiva a atividade empresarial, particularmente as pequenas e médias empresas, pelo que fiscaliza se estas cumprem as suas obrigações legais, especialmente nas empresas que prosseguem atividades de interesse económico geral.
As consequências jurídico-administrativas da privatização não só se cingem à privatização de tarefas, como também englobam a privatização da organização, do património, e, ainda, a financeira, funcional e procedimental.
Enquadramento Teórico
Nas palavras do Professor Freitas do Amaral, as instituições particulares de interesse público “são pessoas coletivas privadas que, por prosseguirem fins de interesse público, têm o dever de cooperar com a Administração Pública e ficam sujeitas, em parte, a um regime especial de Direito Administrativo”.
A Administração Indireta sob Forma Privada é um fenómeno que ocorre porque a Administração Pública não consegue desenvolver todas as tarefas necessárias, pelo que apela aos capitais particulares e encarrega empresas privadas de desempenharem a função administrativa. Em tal caso, estamos perante o exercício privado de funções públicas.
O Estado tem sobre a administração indireta sob forma pública dois grandes poderes de intervenção: a superintendência e a tutela - definição dos fins orientando a atividade. Relativamente à administração indireta sob forma privada, o Estado vai ter todos os poderes que um acionista privado tem sobre essas mesmas entidades, ou seja, o Estado vai utilizar os mecanismos do direito comercial para poder desenvolver poderes de intervenção sobre estas entidades. O Estado tem ainda mais poderes sob esta administração Indireta sobre forma privada do que a superintendência e tutela.
Segundo o professor Freitas do Amaral, as instituições particulares de interesse público caracterizam-se, do ponto de vista orgânico ou subjetivo, por serem entidades particulares, isto é, pessoas coletivas privadas, resultantes da iniciativa privada, do ponto de vista material ou objetivo, por desempenharem uma atividade administrativa de gestão pública, ou por exercerem uma atividade de gestão privada, e do ponto de vista do direito aplicável, por estarem sujeitas a um regime jurídico misto de direito privado e administrativo.
No entanto, por estarem sujeitas à regulamentação administrativa, não se transformam em elementos integrantes da Administração Pública. Estamos, antes, perante um fenómeno de descentralização funcional do sector público por transferência de poderes próprios deste para a órbita do sector privado ou por autorização da concorrência dos particulares com a Administração no desempenho de certas tarefas comuns.
Existem 4 tipos de funções públicas praticadas por entidades privadas: funções públicas transferidas por concessão, funções públicas que são objeto normal ou exclusivo de uma profissão ou atividade desenvolvida por entidades privadas, funções públicas acessoriamente confiadas a entidades privadas (ex: comandantes de navios que exercem funções públicas, certificando um óbito a bordo), funções públicas atribuídas excepcionalmente a entidades privadas (ex: qualquer pessoa pode deter quem está a praticar um crime até à polícia chegar), sendo que existem limites do exercício privado no art. 266 da CRP. Segundo o art. 267/6 da CRP as entidades privadas que exercem funções administrativas integram a administração pública em sentido amplo.
Apesar de se regularem sob a égide do Direito privado, estas empresas encontram-se sujeitas à influência do Estado ou de outras entidades públicas. A este propósito, pode-se referir o nº1 do artigo 9º do Decreto-Lei nº133/2003, de 3 de outubro.
Análise do Modelo
Dado que a vacinação pressupõe um caráter técnico, o nosso modelo apoia-se na assinatura de um contrato de “aquisição de serviços” pelo Estado com uma empresa especializada da área, ou seja, uma farmacêutica, assumindo o Estado a posição de cliente. Esta empresa ficaria responsável pela criação, planeamento e gestão da terceira campanha de vacinação.
Em Direito Administrativo, o Estado pode ser visto de dois pontos de vista: constitucional e administrativo. Releva, no âmbito da simulação, o Estado em sentido administrativo, isto é, enquanto pessoa jurídica coletiva, cuja função é exercer a atividade administrativa. É uma entidade de fins múltiplos, pois representa os interesses coletivos do Estado-coletividade desempenhando, sob a direção do Governo, a atividade administrativa.
Na nossa proposta, seria contratada uma empresa privada (art.º 200.º, Código de Procedimento Administrativo, doravante CPA), através de mecanismos de contratação pública, assumindo, o Estado, a posição de entidade adjudicante – art. 2.º, n.º1, alínea a) do DL n.º18/2008, Código dos Contratos Públicos, (doravante CCP). Enquanto entidade adjudicante, o Estado poderia optar por um dos modos de contratar mencionados no artigo 16.º, n.º1 do CCP (a contratação pode ser feita recorrendo a concurso público, ajuste direto, consulta prévia, entre outros), sendo a escolha deste procedimento feita respeitando os arts.º 17º e seguintes do CCP. Independentemente do tipo de procedimento seguido, o Estado realiza previamente a fixação de certas cláusulas e especificações essenciais à contratação e execução do contrato num caderno de encargos (art. 42 do CCP).
Realizado o concurso público, sendo este o método escolhido, é dado um período de tempo para que os candidatos (art. 52 do CCP) apresentem uma proposta, havendo, posteriormente, um júri a analisá-las, verificando se são admissíveis e cumprem os requisitos estipulados. Cumpridos os restantes procedimentos legais, o júri escolhido emitirá um relatório final, classificando as propostas, e formulando uma proposta de adjudicação para o Estado. Caberá, depois, a este adjudicar nos termos propostos. Ainda, para que o contrato seja celebrado, será necessária a identificação do representante da entidade adjudicante que ficará com a responsabilidade de gestão do contrato (art.º 96 do CCP), ou seja, de acompanhar permanentemente a sua execução (artº 290-A).
Por estarmos perante um contrato de aquisição de serviços (arts.º 450.º e seguintes e art. 16.º, n.º2, alínea e) do CCP), o caderno de encargos terá de ser aprovado pelo Ministro das Finanças, através de uma portaria (art 46.º, alínea b) do CCP), tendo o prazo de vigência deste contrato de constar expressamente do mesmo. Quanto à execução do contrato, está previsto nos artigos 286.º e ss. que a sua plena eficácia depende dos atos administrativos descritos no art. 287.º, n.º1 CCP.
Os poderes do contraente público encontram-se previstos nos art. 302º e 304 do CCP, entre eles vamos estar perante poderes de direção, fiscalização, modificação unilateral de determinadas cláusulas presentes no contrato e aplicação de sanções. Na verdade, estes poderes apresentam um conteúdo idêntico aos clássicos poderes de direcção administrativa, na medida em que se permite ao Estado emitir ordens, direcções ou instruções à parte privada para lá do âmbito previsto no contrato.
Contudo, convém esclarecer que não estamos perante o doutrinário “poder de direcção” administrativo que define a Administração Direta, não existindo uma relação de hierarquia entre subordinado e subordinante. Assim, os poderes de direcção do no art.º 304º CCP, apesar de consubstanciarem a possibilidade de emitir injunções à contraparte fundam-se apenas no âmbito do contrato e da prossecução do interesse público que este visa satisfazer.
Argumentos a favor deste Modelo:
Vantagens Económicas
As empresas privadas têm como objetivo o lucro, nesse sentido, tende a haver nestas um maior incentivo para a capacidade produtiva do que no Estado. Consequentemente, observa-se uma maior produção, mais empregos e preços mais acessíveis.
Além disso, no caso de quebra numa empresa pública, o Governo necessita de recorrer ao dinheiro público, de modo a que a empresa recupere. Todavia, quando isto ocorre com uma empresa privada, não há o envolvimento de dinheiro público. Assim, a privatização contribui para a reestruturação económica do setor público, o que também permite a redução da dívida pública.
Dados do INE
O INE regista o crescimento do número de camas de internamento dos hospitais privados nas duas últimas décadas (mais 3 mil camas em 2019 que em 1999), que representa um contributo essencial para assegurar a resposta hospitalar do país.
O INE regista ainda que foi nos hospitais privados que a atividade mais cresceu entre 1999 e 2019, «verificando-se um reforço do peso relativo do setor privado ao nível das consultas médicas (de 15,6% para 37,3%), das cirurgias (de 22,4% para 29,8%), dos internamentos (de 15,3% para 24,1%) e dos atendimentos em serviço de urgência (de 4,2% para 17,3%)».
Para Óscar Gaspar, presidente da APHP, estes novos dados do INE «reforçam a evidência da participação dos hospitais privados no sistema português de saúde, ao mesmo tempo que nos dão mais responsabilidade para o futuro. Os portugueses podem contar com o investimento e a disponibilidade dos hospitais privados, nomeadamente para esta fase de recuperação assistencial necessária para fazer face aos efeitos da COVID19».
Maior qualidade da gestão
O setor privado entra numa maior concorrência, uma vez que caberá ao Estado escolher a melhor proposta de entre todos os hospitais privados através de um concurso público (artº16, nº1, alínea c do código dos contratos públicos), o que leva a uma melhoria dos produtos oferecidos e uma constante busca para o aperfeiçoamento.
É também importante explicitar que a gestão será mais eficiente, dado que o risco orçamental corre por conta do Privado e não do Estado.
O setor público cada vez mais tem ganho uma reputação pouco favorável aos olhos da sociedade portuguesa, sendo conotado como sendo desorganizado, ineficiente, sendo acusado de estagnar o capital. contudo, não é só o setor público que é desacreditado, ao longo dos anos, as parcerias público-privadas têm cada vez mais sido postas em causa devido a sucessivos eventos como o exemplo da TAP (esta encontra-se em défice) e o da Caixa Geral de depósitos, isto não acontece com as empresas privadas, levando como exemplo o Pingo Doce gerido por Jerónimo Martins e o continente gerido pela Sonae. Estas constantes corrupções nas parcerias público- privadas trazem inúmeras vantagens sendo elas a criação de barreiras no setor privado e um crescente desinteresse do investimento.
Uma outra vantagem da gestão feita por empresas privadas, é que estas seguem o direito privado que é caracterizado por ser mais flexível e por se basear no princípio da autonomia privada em contraponto com o direito público que é mais burocrático.
Redução do excesso de mortalidade colateral
Entre 16 de março de 2020, dia em que Portugal notificou o primeiro óbito de COVID-19, e 31 de dezembro de 2020, registaram-se mais de cerca de 12 mil óbitos devido a causas naturais do que aqueles que seriam de esperar, com base na mortalidade média dos cinco anos anteriores, ou seja houve um excesso de mortalidade (EM) de 13,6%. Destes, 6906 (59%) foram devidos a COVID-19 e 4830 (41%) foram devidos a outras causas naturais, portanto, constituem a Mortalidade Colateral.
A mortalidade colateral teve maior peso em valor absoluto e percentual em julho e setembro, tendo sido também relevante em outubro e novembro do ano passado, em termos absolutos. Contudo, desde aí, tem vindo a diminuir, não se tendo registando este excesso no mês de dezembro, possivelmente devido aos esforços do Serviço Nacional de Saúde (doravante SNS) para recuperar o nível do atendimento aos utentes não-COVID-19 e/ou ao facto de, nos registos médios dos anos anteriores, este ser um período em que, tipicamente, se registam mortes relacionadas com início da época gripal.
Uma grande parte dos países Europeus também registou excessos de mortalidade e níveis elevados de mortalidade colateral. Até ao final de maio de 2020, Inglaterra, Gales, Itália e Espanha tinham registado proporções de 28,8%, 32,5% e 61,8% respectivamente, enquanto que Portugal teria registado cerca de 49,1%.
A mortalidade colateral pode ter várias explicações, como a) a redução de acesso ou procura de consultas de acompanhamento de doenças crônicas e b) a realização de menos exames complementares de diagnóstico c) menor ou mais tardia procura de cuidados de saúde urgentes (especialmente durante a primeira vaga da pandemia).
Ainda que, sem os dados solicitados à DGS, seja difícil ter um retrato fidedigno da dimensão do problema, os especialistas acreditam que a redução das consultas presenciais não urgentes, é um fator que pode ter contribuído, em parte, para o excesso de mortalidade registado nos primeiros meses da pandemia.
Se, em março, o número de consultas presenciais superava um milhão, em abril e maio mal ultrapassava as 500 mil. “Quando pessoas com doenças crónicas avançadas como a diabetes, doenças cardiovasculares ou doenças renais estão muito tempo em casa sem acompanhamento, acabam por descompensar. Além disso, a maioria destes doentes são idosos que evitaram a todo o custo ir a urgências de hospitais, por terem medo”, explica Ricoca Peixoto. No entanto, esta explicação limita-se aos meses em que o país esteve confinado e não se aplica aos últimos meses, nos quais a vida começou a regressar ao ritmo normal. Os dados da EuroMOMO, atualizados até dia 30 de julho, colocam Portugal como um dos quatro países da União Europeia onde se verifica excesso de mortalidade, ao lado de Espanha, da Bélgica e da Suécia.
Acontece que atrasos no diagnóstico podem ser fatais. É expectável que a mortalidade destes doentes seja maior, relativamente a uma realidade onde os rastreios oncológicos não tivessem sido suspensos. Após analisarem mais de 90 mil pessoas com cancro da mama, colorretal, do esófago e dos pulmões, os investigadores chegaram à conclusão que, caso a deteção do cancro nestes pacientes tivesse sofrido um atraso até 12 meses, acabariam por ter sido observadas, nos cinco anos subsequentes ao diagnóstico, mais 3621 mortes do que num contexto de rastreamento normal.
Eficiência
W. Edwards Deming, notável especialista e pioneiro da gestão da qualidade na indústria, defendia que a qualidade de um produto ou serviço apenas pode ser definida pelo cliente, pelo que esta deve “traduzir as futuras necessidades do cliente em características mensuráveis, de modo que o produto possa ser projectado para garantir a sua satisfação, ao preço que o mesmo está disposto a pagar”. Neste sentido, a qualidade vai alterando o seu significado conforme a evolução das necessidades e expectativas do cliente.
Como objectivos fundamentais das políticas de melhoria contínua da qualidade em cuidados de saúde, a OMS aponta a promoção da saúde das populações, a estruturação dos serviços de saúde, a utilização racional e eficiente dos recursos tanto humanos, físicos como financeiros disponíveis e a garantia da competência profissional prestada aos cidadãos por forma a satisfazer plenamente as suas necessidades
Com isto em mente, tendo em conta o cenário extraordinário da pandemia, as necessidades alteraram-se, e, com isso, é impreterível proceder a uma adaptação do modo de agir. Se o SNS já não conseguia fazer face às necessidades da população antes do COVID, quanto mais agora, com a sobrecarga a que o setor público hospitalar tem estado sujeito.
De facto, o sector hospitalar português é maioritariamente composto por hospitais públicos cujos gastos representam grande parte das despesas do SNS. O desempenho dessas unidades pode ser repreendido em diversos aspectos como:
o não cumprimento das restrições orçamentais (orçamentos irrealistas, défices elevados que originaram reforços orçamentais ou posterior regularização de dívidas, num contexto de ausência de penalizações por incumprimentos);
a inexistência de controlos de qualidade;
problemas graves ao nível da mão-de-obra (recrutamentos abaixo do nível óptimo em certas áreas; remuneração do pessoal médico e de enfermagem unicamente em função da sua categoria profissional e tempo de serviço);
longas listas de espera para consultas e cirurgias.
Ora, a vacinação não poderá ser alvo destes défices. Tratando-se não só de uma questão de saúde pública exuberante e de gravidade extrema, a qual não admite contratempos no seu combate, também se materializa num tema de interesse transfronteiriço. De facto, a saúde global ficou dependente da eficácia, igualmente global, da resposta a este fenómeno. Assim, ainda maior relevância terá a definição de uma política de vacinação adequada.
Deste modo, o recurso ao privado, mais bem organizado e estruturado, parece a resposta lógica para proceder à terceira campanha de vacinação.
Bibliografia/Webgrafia:
DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição (Reimp.), Almedina, Coimbra, 2018 PAULO OTERO, «Manual de Direito Administrativo», vol. I, Almedina, Coimbra, 2015.
Alunas:
- Leonor Leite da Silva, 2ºB sub17, nº 64810
- Luísa Braz Teixeira,2ºB sub17, nº 64486 - Matilde Rito Teixeira, 2ºB sub17, nº 64688
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