Simulação Direito Administrativo I: Modelo 6) - Margarida Amorim Crespo e Maria Margarida Kolmer
Simulação de Direito Administrativo I
Modelo 6) Funcionamento Público em colaboração com os privados, através de Concessão de Serviços ou através da criação de PPP
Trabalho realizado por Margarida Amorim Crespo, n.º 64610, e Maria Margarida Kolmer, n.º 61072
Introdução
Enquadramento geral : Situação Pandemia COVID-19
A Task Force, criada dentro das áreas governativas da Defesa Nacional, da Administração Interna e Saúde, surgiu de modo a tornar o processo de vacinação ao COVID-19 mais fácil e seguro. Com o surgimento da Pandemia, declarada a 11 de março de 2020 pela OMS, levou a alterações relevantes e impactuantes no quotidiano da população, não só em Portugal, como à escala mundial. Representou grandes custos humanos e económicos, levando a entender que é necessária ajuda extra.
Com o desenvolvimento, disponibilização e administração de vacinas, ganhou-se uma nova esperança na sociedade, permitindo não apenas a sua eficácia no combate ao COVID-19, sendo importante que a sua aplicação seja feita de forma justa e segura, de forma a que a resposta à crise da saúde pública em que nos encontramos, permitindo que se salve mais vidas e que a doença possa ser contida, levando a que o objetivo de responder a esta crise de saúde pública, seja efetivamente cumprido, protegendo os sistemas de saúde e permitindo a que se restabeleça a Economia.
O objetivo da Task Force, enquanto forma de combate à Pandemia, sempre foi promover o auxílio entre os vários organismos relevantes, como associações públicas profissionais e, sempre for necessário, solicitar o apoio de outros peritos ou de outras instituições para o desenvolvimento dos trabalhos a realizar.
A grande questão que se coloca é, que benefícios podem haver através da inter-ajuda dos Públicos com os Privados? Sabemos que, durante o período da Pandemia, a colaboração entre o Serviço Nacional de Saúde e os privados, ficou aquém ou longe daquilo que poderia ter sido possível. Seria benéfico haver uma possibilidade de modalidade em que o funcionamento público pudesse obter a colaboração com os privados, de modo a beneficiar, por sua vez, todo o processo de vacinação em Portugal.
Desenvolvimento
A evolução do sistema de saúde em Portugal
Ao longo dos últimos 40 anos, o Sistema de Saúde Português caracterizou-se pela sua natureza mista, traduzida num quadro de cooperação e de contratualização entre o setor público e os vários setores privados e sociais. Atualmente, o Sistema de Saúde incorpora modelos de financiamento e de prestação de cuidados de saúde que resultam de transformações das condições de mercado bem como de importantes reformas estruturais.
Na sua dimensão pública, o Sistema de Saúde encontra-se sob a direção e comando de diferentes órgãos e entidades da administração central e regional de entre as quais podemos destacar o Ministério da Saúde, a Administração Central do Sistema de Saúde e as Administrações Regionais de Saúde.
Com a Constituição Portuguesa de 1976, houve uma alteração no ambiente social e político, em particular no que diz respeito à saúde, a Constituição deixou expressa, no seu Art. 64.º, o direito dos cidadãos à proteção da saúde e o seu seu dever de a defender e promover (Art. 1.º). A criação do SNS visou dar cumprimento aos preceitos enunciados na Constituição em 1976, que consagrava o direito de proteção à saúde.
O SNS surgiu como uma estrutura dotada de autonomia administrativa e financeira com organização descentralizada e desconcentrada sob direção e superintendência do Ministério da Saúde (Art. 3.º e 18.º).
A combinação “Público-Privado” em saúde
Nas últimas décadas, a combinação entre público e privado, no setor da saúde, tem vindo a ganhar expressão, tanto no financiamento como na prestação de cuidados de saúde. Em Portugal, apesar de persistir um importante predomínio do financiamento e da prestação pública, tem sido evidente o progressivo recurso à combinação entre os dois setores (embora, através de um modelo de natureza mista, é necessário que haja uma forte predominância pública).
Em Portugal, as relações de cooperação entre os diferentes setores que integram o sistema de saúde, surgiram pela necessidade de dar cumprimento ao direito constitucionalmente consagrado relativamente à proteção da saúde, tendo em conta que teria de ser vantajoso, de modo a garantir os direitos de acesso para os utentes do SNS. Nas últimas décadas, a participação privada no sistema de saúde aumentou, de forma significativa, tanto ao nível do financiamento como da prestação de serviços.
Modelo de Funcionamento Público em colaboração com os privados
No que toca a discutir este problema, a Administração Pública é importante se entender o porquê do nosso modelo de funcionamento público em colaboração com os privados ser a opção mais viável perante o sistema de vacinação.
Primeiramente, consideramos ser a melhor solução para o problema apresentado - o de apresentar uma solução prática para coordenar a tarefa administrativa de vacinação, de modo a que, através de serviços e parcerias, se possa facilitar a realização do processo de vacinação.
É relevante entender que ao falar de Administração Pública que, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, é uma tarefa contínua e permanente da satisfação das necessidades coletivas - sendo que o conceito de necessidades coletivas é definido pela Constituição de cada país, dependendo do modelo de Estado adotado. Importante perceber igualmente que o Direito Administrativo, o direito que se encarrega de regular o exercício da função pública, está intimamente relacionado com o modelo de Administração Pública.
Esta área da Administração é composta por um sistema de órgãos, serviços e agentes do Estado, tal como por entidades públicas, que visam, em conjunto, satisfazer as necessidades coletivas. Através disto, ao longo do tempo, têm se procurado envolver igualmente algumas entidades privadas (mesmo que de forma mais limitada).
Através de medidas como as reformas constitucionais e a edição de normas específicas, como a Lei n.º 987/1995, sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, foi possível atrair um grande volume de investimentos privados para o desenvolvimento da infraestrutura nacional, continuando o Estado, ora a executar diretamente algumas tarefas que não atraíam o interesse dos entes privados, ora delegando somente a execução da obra a particulares.
Concessão de Serviços
A concessão de serviços públicos consiste no contrato entre a Administração Pública e uma empresa privada que tem por base a transferência de um serviço público. Segundo a doutrina majoritária (incluindo o Prof Freitas do Amaral) o “serviço público” consiste na atividade de prestação de utilidades de que a Administração é titular e por cujo exercício é responsável.
O regime da concessão de serviços está enunciado no artigo 407.º/2 do Código dos Contratos Públicos, sendo definido pelo contrato, segundo o qual, “o co contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma atividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, diretamente, pelo contraente público”.
Assim podemos definir a concessão de serviços como um ato constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual uma pessoa, titular de um serviço público, atribui a uma outra pessoa o direito de, no seu próprio nome, organizar, explorar e gerir esse serviço.
Este regime permite, entre outros, uma diminuição da despesa pública, uma vez que todo o investimento cabe ao particular, possibilitando a utilização dos recursos do Estado para o combate da pandemia noutras frentes.
A concessão não é apenas um modelo de gestão indireta do serviço público encerrando igualmente uma privatização organizatória ou formal do serviço concedido. O concessionário é uma pessoa substancialmente privada, de caráter empresarial, que procura, através da concessão, satisfazer um interesse pessoal (lucro), embora exerça uma atividade vinculada ao interesse público.
Diminuição da despesa pública: O particular cria o serviço, aqui um método de organização para a vacinação, investindo os seus capitais ou aqueles que angariar para o efeito, sendo-lhe em contrapartida conferido o direito de exploração do serviço, eventualmente acompanhado de um pagamento, podendo ser recuperado pela Administração ou de novo transferido privados estando amortizado o investimento inicial.
Continuidade: A concessão de serviços está sujeita a três princípios gerais consagrados no artigo 426.º/1 do CCP: a continuidade e regularidade, muito importante, visto que obriga o Estado, mesmo em estado de sítio ou de emergência, de garantir a ordem e tranquilidade pública assegurando a continuidade dos serviços públicos, uma vez que estes são essenciais à vida quotidiana dos cidadãos. A igualdade, conseguida pela aplicação do artigo 420.º, alínea a), segundo o qual, o Estado tem o direito de estabelecer as tarifas mínimas e máximas pela utilização das obras públicas ou dos serviços públicos; e a adaptação às necessidades.
Obtenção de melhores propostas: A concessão de serviços apresenta, no entanto, um problema, neste caso, por ser mais demorada face aos sistemas tradicionais, uma vez que exige uma fase de preparação, estudo, avaliação e negociação de propostas. Contudo, por dispor de concursos internacionais muito concorridos, é possível que o Estado, no pouco tempo disponibilizado, garanta a obtenção das melhores propostas.
Exploração: Além disto, cabe também ao particular explorar exclusivamente o serviço público (artigos 411.º/2 e 415.º, alínea a)), levando, consequentemente, ao aumento da qualidade na prestação do serviço, visto que o particular tem como única competência assegurar a eficácia da realização da vacinação contra a Covid-19.
Deste modo, o alargamento das tarefas administrativas e o risco implícito em muitas delas levam a que entidades administrativas se voltem para o sector privado para financiar os respectivos investimentos. A concessão de serviços públicos fornece-lhes um instrumento jurídico que permite a transferência dos riscos, não só no momento da criação do serviço, mas também da sua exploração.
Parcerias Público-Privadas
Como primeira definição para Parceria Público-Privada, podemos atribuir como “o contrato ou união de contratos por via das quais, entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração e riscos associados, incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado” (Art. 2.º/1 do DL n.º 111/2021).
As Parcerias Público-Privadas (ou PPP) consistem nas várias modalidades existentes que envolvem diversas entidades privadas em projetos de interesse público e coletivo. Em Portugal, o setor da saúde foi o primeiro a adotar um regime que incluísse as “Parcerias Público-Privadas”, de modo que se pudesse promover e a contribuir, em particular para o SNS, com modelos inovadores que envolvessem uma partilha de risco para a prestação de cuidados de saúde, tendo como objetivo, deste modo, a procura de um bem comum.
Esta parceria é bastante benéfica em diversos sentidos, pois leva ao contributo para novas experiências como contribui para a construção, financiamento e exploração de unidades hospitalares do Serviço Nacional de Saúde (SNS). Existem um conjunto de hospitais que possuem parcerias diretas com os privados, nomeadamente como o Hospital Beatriz Ângelo, em Loures, e o Hospital Dr. José Almeida, em Cascais.
Embora o investimento e exploração destas unidades seja privado, enquanto hospitais integrados no SNS, continua a permitir o acesso aos serviços como as restantes unidades hospitalares no setor público, portanto, os utentes mantêm os seus direitos e deveres previstos no acesso ao SNS.
Considerando a dificuldade que o setor público tem, por vezes, em se adaptar às necessidades apresentadas pela população, algo que podemos verificar durante os picos da Pandemia em que os Hospitais não tinham capacidades para albergar a quantidade de doentes internados nas unidades intensivas e casos COVID-19 que havia. Tal como não tem garantia de fundos eficientes para as necessidades existentes, a partir dos orçamentos provindos das instituições públicas, que são essenciais para o desenvolvimento.
O Estado, no exercício da sua função administrativa, tem o seu interesse focado na importância do bem-estar social e coletivo, dando protagonismo à Administração Pública, como mecanismo para a efetivação dos direitos sociais. Sem perder a sua essencialmente, as parcerias público-privadas poderiam ajudar a reduzir o peso da gestão do Estado e alargar a possível influência sobre o setor privado. Importante ter em consideração que, no que toca a este ponto, são as Administrações Regionais de Saúde que assumem o papel do Estado enquanto entidades contratantes das PPP.
As PPP apresentam um grande potencial, uma vez que, introduzem competências de gestão do setor privado e de investimento na produção de serviços públicos, tornando-as numa forma de alternativa à privatização. Surge em parte como uma forma de contornar, igualmente, algumas restrições orçamentais e escassez de recursos públicos.
Estas parcerias trazem, não só uma redução da despesa, como traz um aumento da eficiência, sobretudo no setor da saúde, tem sido possível verificar-se isto. As PPP partilham de características em comum, nomeadamente a 1) Transferência de risco do setor público para o setor privado; 2) A responsabilidade do setor pública em garantir a provisão de bens e serviços; 3) A possibilidade de um pagamento faseado ao setor privado ao longo do projeto; 4) A propriedade pública das infraestruturas após o contrato terminar; 5) O estímulo à concorrência nos concursos e nas licitações; 6) A envolvência de vários setores de atividade.
O Estado, através destas parcerias, tem como objetivos fundamentais a poupança de recursos + A partilha de responsabilidades + A obtenção de maior qualidade do produto final + Trazer inovação e a eficiência, através da incorporação dos conhecimentos e técnicas aplicadas no setor privado + A otimização dos recursos técnicos e humanos disponíveis, garantido a construção e a manutenção de infraestruturas.
Por um lado, embora retire algumas vantagens económicas, as PPP irão trazer benefícios a nível de eficiência, eficácia e competitividade ao serviço público. Tal como podemos verificar, como exemplo, nas PPP estabelecidas com alguns hospitais em Portugal.
As PPP representam uma forma inovadora de realização de projetos públicos com grande alcance e importância, nomeadamente no que toca a projetos onde é necessária uma grande competência (quase sem erros) para a realização da mesma. As parcerias ganham relevância perante situações em que a colaboração com os privados permite ao Estado privatizar, em parte, as suas funções, e realizar projetos com um grau de eficiência mais elevado do previsto.
Estas parcerias têm de ser entre, pelo menos, uma entidade pública e outra privada e, num sentido de aproveitamento de necessidades públicas, as mesmas devem ser asseguradas e controladas pela Administração Pública, sendo por elas suportadas total ou parcialmente. Os riscos e funções de gestão são partilhados entre ambos, indo em contra a exploração acessória de ativos, ou mercados do domínio público, de forma a reduzir os encargos para os utentes e para a Administração.
Apesar de haver uma possibilidade de recurso a um conjunto diversificado de modalidades de financiamento, há uma necessidade de realizar estudos detalhados para apreciar a viabilidade do projeto ao longo da sua vida, levando a obrigações subjacentes de detalhadas e completas análises dos diversos riscos inerentes à parceria. Desta forma, por sua vez, a fase de contratação tende a ser demorada, mas, por outro lado, há uma garantia de que há uma análise aprofundada do projeto em causa.
No particular caso do Estado português, as PPP’s apresentam-se de forma muito vantajosa, em particular no que toca à oportunidade de financiamento para o setor público, especificamente a nível de investimentos, que não seria possível por razões orçamentais (benefícios e vantagens do ponto de vista financeiro) – o que permite um maior controlo das despesas, um maior controlo e diminuição da dívida público e um incentivo ao investimento. Tal leva a uma maior rapidez na construção de infraestruturas e serviços públicos – como é o caso do processo de vacinação.
Através deste método, há a possibilidade de haver uma redução no custo total, devido ao Estado ter libertado, moderadamente, alguns dos seus recursos, possibilitada pelo investimento realizado pelos privados. A prestação do serviço será com maior qualidade devido a uma melhor gestão e capacidade de inovação por parte do setor privado e, no fundo, permite à Administração que se centre no resultado final e não totalmente no seu processo, sendo que o Estado irá estar focado na regulação e fiscalização dessa atividade, protegendo o interesse público.
Apesar das vantagens, advém desvantagens deste modo de colaboração, em particular no que toca a um 1) perigo de um excesso de dívida, na situação do parceiro privado não conseguir retirar da atividade o rendimento necessário é haver a necessidade de intervenção por parte do Estado; 2) o facto, já referido, do processo de preparação, estudo e avaliação ser bastante demorada (sendo o longo prazo difícil de prever e na situação de emergência que nos encontramos da importância de as pessoas serem vacinadas de modo a combater a pandemia, é necessária uma certa rapidez no processo); 3) e podemos ainda considerar uma perda na qualidade de serviço, pois o setor privado orienta e centra o seu foco em objetivos economicistas.
Vantagens e Desvantagens
Acho que a nível de vantagens, para além das mencionadas supra, tendo em conta o período difícil que foi vivido durante a Pandemia, onde o objetivo posterior devia concentrar-se em procurar interajuda entre todos, nomeadamente no que toca ao setor da Saúde – provavelmente um dos mais afetados e sobrecarregados durante este período. Deste modo, podemos considerar como uma das vantagens mais notórias que, ao trazer a parceria dos serviços privados para o processo de vacinação, poderíamos obter, com maior facilidade, a toma das respetivas da vacina, criando espaço para que haja menos concentração de pessoas nos centros de vacinação (é permitido, em alguns Hospitais Privados, mediante autorização ou comprovativo por parte de uma entidade do SNS, o acesso à vacinação).
De outro modo, poderíamos ainda considerar que esta parceria, como mencionado anteriormente como uma das vantagens das PPP, é um maior contributo de possíveis propostas que podem ser benéficas para o desenvolvimento deste processo – Apesar de, como desvantagem, poderia tornar este processo em algo muito demoroso e subjetivo.
As parcerias trazem vantagens no que no toca à redução de despesas por parte do Estado (que se encontra limitado após os desvios durante o período da Pandemia), como facilita que no processo de vacinação, o SNS e o Estado possam “tirar uma parte do peso das costas”, distribuindo as tarefas, tornando todo este processo mais rápido, preciso e eficaz.
Conclusão
A concessão e as parcerias público-privadas surgem como uma forma de colaboração entre os particulares e a Administração na prossecução do interesse público. A colaboração envolve uma operação de transferência de responsabilidade pública para um particular. Está em causa uma relação jurídica em que um particular assume o dever específico de desempenhar uma tarefa ou atribuição que a lei confia inicialmente à Administração Pública, ocorre uma partilha de responsabilidades entre a Administração e o particular, já que à primeira passa a caber a tutela e o controlo da atuação do particular, assumindo este o dever de executar, exercer, gerir ou desempenhar a tarefa administrativa.
Há que fazer face ao atual modelo de vacinação, e, mormente, à frágil estrutura do SNS. Assim, de modo a que possamos tomar medidas eficazes, propomos para o futuro da vacinação contra a COVID-19 um modelo de funcionamento público em colaboração com os privados, através de concessões de serviços ou através da criação de uma parceria público-privada para o domínio da vacinação. A nosso ver, parece ser a melhor solução a adotar tendo em conta que Administração Pública deve recorrer a meios organizativos e meios privados que atuam no mercado para, por via contratual, obter serviços e bens que, não sendo ela própria capaz de produzir, se revelam indispensáveis para a satisfação das tarefas a seu cargo – obras públicas, prestações de serviços, fornecimento de bens.
Os últimos anos têm originado significativas alterações nos meios da atividade administrativa, sobretudo na modificação da organização dos serviços, que envolve a privatização dos mesmos. Em vez de ser o Estado a gerir e a administrar, a Administração Pública concede a particulares a exploração e gestão desses serviços, em nome do princípio da gestão privada e do princípio da desburocratização, o que permite uma maior flexibilidade e simultaneamente celeridade.
Caso o Estado fosse participar diretamente no exercício das atividades económicas, aplicando o direito administrativo deparar-se-ia com dificuldades intransponíveis, aliás, as dificuldades com as quais, agora, nos deparamos e que levaram à solicitação deste parecer.
Um serviço público concessionado a um privado, ou exercido em parceria com este, o qual dotado de experiência e especialização na área resolveria os problemas do modelo atual de vacinação em que existem todo o tipo de problemas de estrutura e organização.
Em grande medida, um dos grandes problemas no processo de vacinação, não é a vacinação em si, mas o procedimento para a administrar que falha, a atribuição do serviço público no domínio da vacinação a um privado da área saberia como colmatar eficaz e eficientemente estas falhas de organização.
Deste modo, o Estado só poderá dedicar-se com êxito à concretização das suas atribuições se for autorizado por lei a utilizar instrumentos, técnicas e métodos de atuação que sejam especialmente flexíveis, ágeis e expeditos – existentes no setor privado!
“A guerra não terminou, mas, pelo menos, a primeira batalha está ganha”
Vice-Almirante Gouveia e Melo
Bibliografia
AMARAL, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo Volume I. Coimbra: Almedina, 2015
AMORIM, João Pacheco. Prestação de serviços «de imediata utilidade pública» vs concessão de serviços públicos : breve apontamento sobre a distinção entre as figuras da Privatização Funcional stricto sensu e da privatização orgânico-funcional, a propósito da privatização dos Serviços de Imagiologia da Unidade Local de Saúde do Alto Minho, EPE. Revista de contratos públicos, nº19, Jan.-Abr. 2019
GONÇALVES, Pedro. A Concessão de Serviços Públicos. Coimbra: Livraria Almedina, 1999
Webgrafia
Apresentação das parcerias público privadas. O caso português no sector da saúde. Disponível em: https://www.igf.gov.pt/inftecnica/75_anos_IGF/fausto/fausto_indice.htm
As parcerias público privadas. Análise do Custo-Benefício. Disponível em: https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/7718/1/DISSERTAÇÃO%20MESTRADO%20-%20PPP.p
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